湖南省湘潭市中级人民法院（）湘03行终227号行 政 判 决 书显示，上诉人莫静诉上诉人湘潭市文化旅游广电体育局（以下简称“市文旅广体局”）、被上诉人湘潭市雨湖区人民政府（以下简称“雨湖区政府”）文物行政管理行为一案，不服湘潭市岳塘区人民法院（）湘0304行初22号行政判决，向湘潭市中级人民法院提起上诉。湘潭市中级人民法院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，原告莫静于9月通过拍卖取得位于湘潭市雨湖区××房屋××栋，取得房屋所有权证和国有土地使用权证，房屋所有权证（潭房权证湘潭市字第**）登记为砖木结构二层，建筑面积347.69平方米。9月，湘潭市雨湖区人民政府作出潭雨政征字［］6号国有土地上房屋征收决定，对大埠桥片区棚户区改造项目范围内的国有土地上房屋实施征收，原告莫静名下该处房屋在征收范围内。11月10日，原告莫静与房屋征收部门湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务管理办公室签订了潭雨政征字［］451号《湘潭市国有土地上房屋征收补偿协议书》，确定被征收房屋总补偿款430万元。
4月13日，湘潭大河西城市棚户区改造有限公司对涉案房屋开始实施拆除，发现建筑墙体内的石雕（又称石碑或石构件）后即向原湘潭市文物局报告。当日，原湘潭市文物局派人到现场进行了踏勘，又于次日到现场进行考证。4月14日，原湘潭市文物局向湘潭大河西城市棚户区改造有限公司发出《关于保护平政路与南步街交叉路口东北角房屋征拆中发现的碑刻文物的函》，告知经考证，涉案石碑为永州会馆（又称“濂溪祠”）碑刻，是反映明清湘潭经济社会活动的重要文物，根据《中华人民共和国文物保护法》第二十条第四款、第五款之规定，公司应加强保护，妥善保管，防止损毁。
当日，湘潭大河西城市棚户区改造有限公司按原湘潭市文物局的指示将涉案九块石雕移送湘潭市博物馆收藏。湘潭大河西城市棚户区改造有限公司移送涉案石雕后，原告莫静于当日来到湘潭市博物馆，提出涉案石雕为其个人所有，与原湘潭市文物局工作人员发生纠纷，莫静向公安机关报警。因原告莫静要求返还石雕未果，于5月18日以原湘潭市文物局为被告向湘潭市岳塘区人民法院提起行政诉讼。在审理过程中，原告以错列被告，被告应为雨湖区政府为由申请撤回起诉，该院于7月3日裁定准许撤回起诉。原告莫静又以雨湖区政府为被告，原湘潭市文物局为第三人向湘潭市中级人民法院提起行政诉讼。
湘潭市中级人民法院于9月7日裁定驳回起诉，原告莫静上诉后，湖南省高级人民法院于5月29日裁定撤销一审裁定，指令湘潭市中级人民法院继续审理。10月19日，湘潭市中级人民法院作出（）湘03行初122号行政裁定书，认为雨湖区政府作为房屋拆迁主体，既不具有鉴定、保管收藏文物的行政职责，也未实际收取涉案石雕，原告莫静提交的证据及查明的事实均不足以证明雨湖区政府实施了收取涉案石雕的行为，原告莫静要求确认雨湖区政府收取涉案石雕行为违法的请求没有事实根据，不符合起诉条件，裁定驳回原告莫静的起诉。
原告莫静向湖南省高级人民法院上诉后，又撤回上诉，（）湘03行初122号行政裁定书已发生法律效力。3月，原告莫静以原湘潭市文物局机构改革后的承继机构市文旅广体局为被告，向法院提起行政诉讼。
原审判决另查明，原告莫静签订房屋征收补偿协议后，在房屋尚未实际移交的情况下，湘潭大河西城市棚户区改造有限公司经有关部门安排，于4月14日将莫静的房屋第一、二层全部拆除。7月，原告莫静就强制拆除房屋行为向湘潭市中级人民法院提起行政诉讼，湘潭市中级人民法院于1月18日作出（）湘03行初63号行政判决书，确认雨湖区政府、湘潭市雨湖区雨湖路街道办事处4月14日拆除原告莫静所有的位于湘潭市雨湖区第一、二层房屋的行为违法。该文书已发生法律效力。
原审判决还查明，3月，因本市机构改革，原湘潭市文物局的行政职能由市文旅广体局承继。湘潭大河西城市棚户区改造有限公司系湘潭市人民政府设立的独立融资平台。湘潭市博物馆系事业单位，原湘潭市文物局与湘潭市博物馆无行政隶属关系。
原审判决认为，《中华人民共和国文物保护法》第八条规定，“国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内，负责有关的文物保护工作。”本案中，被告系政府承担文物保护工作的部门，具有对本市行政区域内的文物保护实施监督管理的行政职责。
关于被告对涉案石雕作出的行政行为，原告认为是“收取并指定收藏”，被告认为没有“收取”，只有“指定收藏”，本院认为实质上原、被告所指向的是同一个行政行为，只是对行政行为的表述不同，本院确定被告作出的行政行为是“指定收藏行为”。原告莫静系湘潭市××××号房屋的所有权人，其房屋被违法拆除时发现建筑墙体内有九块石雕，被告对石雕作出指定收藏的行政行为，根据该事实，应认可莫静与行政行为有利害关系，具有行政诉讼原告主体资格。
本案中，原湘潭市文物局向湘潭大河西城市棚户区改造有限公司发出的函中载明经考证涉案石碑为永州会馆碑刻，是反映明清湘潭经济社会活动的重要文物，但被告没有向法院提交按照《文物认定管理暂行办法》的规定进行文物认定程序的相关证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”故法院视为被告没有相应证据证明其对涉案石雕指定收藏前进行了文物认定程序，应由被告承担不利的法律后果。
因此，被告作出的行政行为证据不足，违反法定程序，适用《中华人民共和国文物保护法》第二十条第四款、第五款规定不当。此外，如果涉案石雕为文物，原告对涉案石雕提出了所有权异议，涉案石雕应属于国家所有还是私人所有，被告作为文物保护监督管理行政部门，应当依照《中华人民共和国文物保护法》关于国家所有文物和私人所有文物的有关规定进行处理认定。
关于该案是否系“重复起诉”或“撤回起诉后无正当理由再行起诉”的问题。原告莫静最初以原湘潭市文物局为被告向法院提起行政诉讼，因其认为错列被告自行撤回起诉。之后以雨湖区政府为被告，原湘潭市文物局为第三人向湘潭市中级人民法院提起行政诉讼，最终湘潭市中级人民法院以雨湖区政府没有对涉案石雕作出行政行为不符合起诉条件为由裁定驳回起诉。本次又以原湘潭市文物局机构改革后的承继机构市文旅广体局为被告提起行政诉讼。
原告莫静提起的行政诉讼，每次后诉与前诉的被告不相同，且由于当时存在涉及多个行政机关的客观情况，原告莫静未能清楚区分哪个行政机关对涉案石雕作出了行政行为，其错列被告可予理解。原告莫静现以正确的被告提起诉讼，应视为有正当理由，因此不属于“重复起诉”或“撤回起诉后无正当理由再行起诉”的情形。
综上所述，被告市文旅广体局作出对涉案石雕指定收藏的行政行为证据不足，违反法定程序，适用法律错误，原告的诉讼请求为确认被告行政行为违法，该院认为依法应予撤销，由被告重新作出行政行为。关于原告要求返还石雕的诉讼请求，由于被告需对涉案石雕重新进行处理，而处理结果具有不确定性，因此原告在本案中要求返还石雕尚不具备条件，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决：一、撤销被告湘潭市文化旅游广电体育局于4月14日对位于湘潭市××××号房屋处发现的石雕（又称石碑或石构件）作出的指定收藏行政行为；二、责令被告湘潭市文化旅游广电体育局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为；三、驳回原告莫静的其他诉讼请求。案件受理费由被告负担。
一审判决送达后，莫静、市文旅广体局均不服，向本院提起上诉。
莫静上诉称，请求二审法院撤销湘潭市岳塘区人民法院（）湘0304行初22号行政判决第二项、第三项，改判确认市文旅广体局收取石雕行政行为违法，并返还给上诉人。主要上诉理由如下：1.涉案石雕并非“埋藏在墙与墙之间”，也不是“位于被拆房屋建筑墙体内，系墙体组成部分”，而是莫静的私人财产，一审判决认定事实错误；2.涉案石雕只是普通艺术品，不是文物，即算是文物，根据《文物保护法》第六条的规定，市文旅广体局无权对莫静的私有财产作任何行政行为，应当受法律保护。
市文旅广体局上诉称，请求二审法院撤销湘潭市岳塘区人民法院（）湘0304行初22号行政判决，依法改判驳回起诉。主要上诉理由如下：1.莫静提起本案诉讼属于重复起诉，应依法驳回起诉；2.莫静不是指定收藏行政行为的相对人，其不具有本案原告主体资格；3.市文旅广体局发函行为是依职权对湘潭大河西城市棚户区改造有限公司的告知保管行为，而非指定；4.（）湘03行初122号行政裁定已经驳回莫静的起诉；5.根据《文物保护法》第二十条第四款、第五款的规定，原湘潭市文物局对湘潭大河西棚户区改造有限公司的告知是依职权的，而非要适用《文物认定办法》的规定进行处理认定。
被上诉人雨湖区政府答辩称，本案属于重复起诉，应当依法驳回起诉。被上诉人未实施收取涉案石雕的行政行为，原审判决对该事实认定部分准确，请求二审法院依法裁判。
经本院二审审理查明，原审判决认定基本事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，一、莫静提起本案诉讼是否符合法定起诉条件。第一，原告莫静就涉案石雕提起的三次行政诉讼，前诉和后诉的当事人不相同，明显不符合“重复起诉”情形；第二，上诉人莫静是根据湖南省高级人民法院在审理过程中查明被诉文物指定收藏行政行为的适格被告是市文旅广体局这一事实，重新对市文旅广体局提起本案诉讼，属于有新的事实与理由，其起诉不符合“撤回起诉后无正当理由再行起诉”的情形；第三，涉案石雕是在拆除莫静房屋发现，原湘潭市文物局对石雕作出指定收藏行为，莫静与被诉行政行为有利害关系，其具有本案原告主体资格。
因此，上诉人市文旅广体局和被上诉人雨湖区政府关于莫静提起本案诉讼不符合法定起诉条件的答辩理由不能成立，本院不予支持。
二、原湘潭市文物局的指定收藏行为是否合法。《中华人民共和国文物保护法》第三条规定：“古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。”第五条第二款规定：“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。”
《中华人民共和国文物保护法》第二十条第四款规定：“依照前款规定拆除的国有不可移动文物中具有收藏价值的壁画、雕塑、建筑构件等，由文物行政部门指定的文物收藏单位收藏。”据此，文物属于国家所有和进行指定收藏的前提条件一是已经被认定为文物，二是由国家指定保护。《文物认定管理暂行办法》第二条第一款规定：“《中华人民共和国文物保护法》第二条第一款所列各项，应当认定为文物。”《中华人民共和国文物保护法》第二条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；……”
该办法第八条第一款规定：“县级以上地方文物行政部门认定文物，应当开展调查研究，收集相关资料，充分听取专家意见，召集专门会议研究并作出书面决定。”该办法第九条规定：“不可移动文物的认定，自县级以上地方文物行政部门公告之日起生效。可移动文物的认定，自县级以上地方文物行政部门作出决定之日起生效。列入文物收藏单位藏品档案的文物，自主管的文物行政部门备案之日起生效。”据此，涉案石雕可以反映明清湘潭经济社会生活，属于具有历史价值的碑刻，若需进行指定收藏应当按照《文物认定管理暂行办法》的相关规定先行认定为文物，再进行指定收藏。
本案中，原湘潭市文物局未按照法定程序进行文物认定，而径直指令湘潭大河西城市棚户区改造有限公司将涉案石雕移交湘潭市博物馆收藏的行政事实行为不符法律规定。《文物认定管理暂行办法》第八条是关于文物行政部门认定文物工作中应履行的有关程序规定，并没有区分依职权和依申请的认定程序的不同，市文旅广体局主张其依职权无需履行上述程序规定，没有法律依据，该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，被诉指定收藏行政行为主要证据不足、违反法定程序，市文旅广体局的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于该行政行为不是行政机关作出的决定等法律行为，而是违法行政事实行为，不具有可撤销的内容，故应当确认违法，原审判决撤销行政行为适用法律不当，应予纠正。因涉案石碑是否属于文物及其权属的确定仍需市文旅广体局根据《中华人民共和国文物保护法》、《文物认定管理暂行办法》等相关规定作出处理，故莫静请求返还石雕的诉讼请求尚不具备条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（）湘0304行初22号行政判决；
二、确认湘潭市文化旅游广电体育局对上诉人莫静位于湘潭市××××号房屋处发现的石雕作出的指定收藏行政行为违法，责令湘潭市文化旅游广电体育局采取补救措施。
案件受理费50元，由上诉人湘潭市文化旅游广电体育局负担。
本判决为终审判决。
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