原创： 初明峰 侯文静
北京市浩天信和（济南）律师事务所
裁判概述：
担保人之间追偿制度设立的初衷来看，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。人保和物保共存的混合担保在无特约的情况下，非借款人本人的抵押物变卖承担代偿责任后，抵押人对其他保证人享有追偿权。
案情摘要：
1、10月20日，华泰龙公司与农行华中支行签订《借款合同》：借款金额700万元。顾正康、卞秀华为上述贷款提供连带责任保证。汇城公司以其房产为上述借款作抵押担保。为保障其将来的追偿权，荣华公司为汇城公司提供了反担保。
2、借款到期后，逾期未还，农行华中支行诉至法院要求实现抵押权。后案涉房屋被依法拍卖偿还贷款。
3、由于原判决未涉及混合担保中担保人之间追偿权的问题，汇城公司诉至法院要求保证人承担民事责任。
4、十堰市中院（一审）、湖北高院（二审）认为，汇城公司享有追偿权，顾正康应对汇城公司承担连带责任。
5、最高院（再审）认为，汇城公司享有追偿权，顾正康应在汇城公司代偿额50%范围内承担责任。
争议焦点：
1、汇城公司是否享有追偿权？
2、如果享有追偿权，追偿的范围如何确定？
法院观点：
关于汇城公司是否享有追偿权问题。在《物权法》没有规定而《担保法司法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法司法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾正康享有追偿权并无不当。
关于汇城公司追偿的范围。连带责任应由当事人约定或法律规定。顾正康与汇城公司均为农行华中支行的担保人，二者之间并未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任。根据《担保法司法解释》第三十八条规定，汇城公司承担抵押担保责任后，有权要求顾正康清偿其“应当分担”的份额。即顾正康对汇城公司应承担按份责任。
案例索引：
（）最高法民再137号
相关法条：
《担保法解释》
第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
解读：从混合担保中担保人之间追偿制度设立的初衷来看，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。在无特约的情况下，如认定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任，则会将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷和公平原则。因此，无约定的情况下，担保人间的追偿应当按照份额操作。
《物权法》
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
实务分析：
物权法第一百七十六条施行以后，关于混合担保中担保人之间是否享有追偿权问题，实务中曾有两种对立的观点。观点一，混合担保中担保人之间不享有追偿权，主要理由是，《物权法》是新法，其没有提及混合担保中担保人之间是否享有追偿权，便是没有追偿权，其默示废止了《担保法解释》第三十八条。观点二，混合担保中担保人之间享有追偿权，《物权法》第一百七十六条与《担保法解释》第三十八条并不冲突，《担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为，而《物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整和规制范围之内，因此混合担保中担保人之间是否享有追偿权，便要以《担保法解释》的规定为准。很显然，本案例支持观点二。最高院明确第三人抵押担全额代偿后对其余保证人享有追偿权，至于抵押人可以在什么额度向部分或全部保证人行使追偿权利，本案例采取酌定的方式予以判定，未能给与原则性的指导。另外，关于抵押物被全额处置如果未能全额消灭主债务，其向其他保证人追偿的权利是否存在？保证人全额代偿后是否可以向抵押人按份额追偿？如果可以，如何确定和分配份额？有待于进一步关注类似案例进行总结。
