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文：沈鸿伟，浙江金鼎律师事务所
4月20日，知名劳动法微信公众号“子非鱼说劳动法”转载了上海法院网刊登的翁俊、周嫣二人撰写的《未离职体检，法院判决协商解除违法》一文。文章介绍了上诉人(原审原告)张某某与被上诉人(原审被告)上海敬豪劳务服务有限公司、被上诉人(原审被告)中海工业(上海长兴)有限公司劳动争议案。上海市第二中级人民法院对该案二审的裁判要旨可归纳为：用人单位没有为劳动者进行离职健康检查的前提下，与劳动者协商解除劳动合同，违反《中华人民共和国职业病防治法》的规定，侵害了劳动者的正当权益，双方协商解除劳动关系的协议应当认定为无效。
笔者以为，上海二中院该案中的观点，从法律解释方法的角度是不能成立的。
我国《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”，其中，第四十条、第四十一条规定的是用人单位对劳动者的无过失性辞退和经济性裁员的情形。
我国《职业病防治法》第三十六条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”该条对解除事由未作限定。
那么，《劳动合同法》第四十二条与《职业病防治法》第三十六条应如何理解？
通常而言，依照法条文义，《劳动合同法》第四十二条与《职业病防治法》第三十六条之间的规定是不一致的。两部法律是同一位阶，不适用效力优先规则，应在后法规则与特别法规则之间来选择法律适用。《劳动合同法》后于《职业病防治法》制定，劳动合同法属于后（新）法，是劳动合同解除的普通法，《职业病防治法》属于前（旧）法，是职业病防治的普通法，是职业病防治中劳动合同解除的特别法。那么，这里就存在新的普通法与旧的特别法之间存在不一致，是适用后法规则，还是适用特别法规则呢？如果单纯从法律适用规则角度，判断这个问题的方法是，新的普通法规定是否排除了旧的特别法规定的适用。经查，职业病防治法几经修改，而且部分修改时间在劳动合同法施行之后，类似条款并没有在修改中取消，仍然保留下来，说明立法者并无意将该条废弃。所以，应当按照特别法规则优先适用职业病防治法的规定。同时，劳动合同法施行后也经过修改，但第四十二条的规定也未作修改，故宜解释该条第（一）项为注意规范。
然而，使法律之间相协调是最好的解释方法，解释法律不能离开体系解释和历史解释的方法的运用。
我国《劳动法》制定于1994年，该法在第二十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形”。此后制定的《职业病防治法》（2001）第三十二条第二款有关“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”，应当属于劳动法第二十九条第四项，法律规定的其他情形。同时劳动法第二十五条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”那么，劳动者同时具有劳动法第二十五条和第二十九条的情形，用人单位可否解除劳动合同呢？根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第三十条规定“劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同”。《劳动法》第二十五条与《劳动合同法》第三十九条是延续关系，《劳动法》第二十九条与《劳动合同法》第四十二条是延续关系，劳动合同法根据实际情况增加了一些内容。也就表明劳动合同法第三十九条与第四十二条之间的关系，仍然要按照劳动部关于劳动法第二十九条与第二十五条关系的理解了。尤其是《劳动合同法》第四十二条将职业病防治法的内容移植到劳动合同法中了。而职业病防治法的那条规定作为一个旧法规定被劳动合同法吸收了，足以说明理解两法的条文应该遵守体系解释的方法，不应该再将两法做不一致的解释。
上述结论得到了反对解释规则的检视和印证，劳动合同法第四十二条明确规定这一情形不得根据第四十条第四十一条解除，该条文义明确了不得行使解除权的类型。根据反对解释，依照第三十九解除是允许的。这个解释与劳动部的规定也是一致的。更加说明，离岗前不得解除仅限于依照劳动合同法第四十条第四十一条规定的解除情形。同时，也得到了当然解释规则的检视和印证，离岗前职业健康检查是防治职业病，而职业病尚可依照劳动法第二十五条解除，劳动合同法第三十九条解除，根据当然解释规则（举重以明轻），遑论离岗前职业健康检查是防治职业病。
据此，《职业病防治法》第三十六条规定的“不得解除”的文义应当以《劳动合同法》第四十二条的规定进行限缩解释，消除了“体系违反”现象。
在解决了以上问题后，我们再回到《职业病防治法》第三十六条规定本身的文义，可以发现该条规制的是用人单位不得解除或终止，而非劳动者不得解除，此为其一。这里的用人单位不得解除，当然是一种单方行使形成权的的行为，而不包括双方的合意行为。协商解除，无论是哪一方提出要约，最终仍是基于合意而解除，而非行使形成权的法律效果。
据此，笔者以为，上海二中院的观点是不能成立的。当然，承认协商解除行为效力，并不意味着免除用人单位对劳动者进行离岗前职业健康检查的义务，劳动者在劳动合同解除后请求履行进行职业健康检查义务的，用人单位应当安排进行职业健康检查，并承担相应的法律责任。
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上海二中院判决
未离职体检，法院判决协商解除违法
