案例:1月，陈某向王某借款25万元，并约定于7月底前归还，陈某的朋友孙某表示愿意以一处房产为该债务提供担保。借款当日，陈某与王某签订了一份借款协议，协议中载明了借款金额和还款日期等事项。同时，孙某在协议下方注明:担保人承诺，对于上述借款，担保人自愿将自己位于某处的一幢房产提供给出借人作为抵押，如到期不能还清，担保人承担担保责任，担保人孙某。
借款到期后，陈某未能还款，于是王某要求孙某承担担保责任，却遭到了孙某的拒绝。孙某表示，其在协议签订以后就将房屋产权证交给了王某保管，但是由于王某的疏忽，并没有办理抵押登记手续，故其拒绝承担担保责任，不同意王某拥有其房产的抵押权。
请问:王某在没有办理抵押登记的情况下，能否要求对房产实现抵押权，要求孙某承担担保抵押责任?
在上述纠纷中，王某与陈某之间达成的是借款合同，而王某与孙某之间达成的则是担保抵押合同。
对于抵押合同的生效时间和抵押权的设立时间，我国现行法律有如下规定:1995年颁布实施的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，抵押权自登记之日起设立”;颁布实施的《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”;《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”显然，两部法律对抵押权成立时间的规定是一致的，即自登记时设立。但是，两部法律对于抵押合同生效时间的规定却存在些许不同。担保法中规定，“抵押合同自登记之日起生效”，而物权法中则规定，“合同自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”。根据新法优于旧法的法律适用原则，抵押合同成立生效的时间应遵从《物权法》的相关规定，即自合同成立时生效，抵押权是否成立不影响抵押合同的效率。因此，只要符合一般合同生效的要件，即使未办理抵押登记，抵押合同亦应有效。
因此，笔者认为孙某理应在纠纷中承担担保抵押责任。因为《物权法》的颁布明确了“物权、债权区分”原则，即使抵押物权不成立，仍不影响抵押合同的成立及生效。在上述纠纷中，担保抵押合同签订后，孙某即负有配合王某办理抵押权登记的义务。就算抵押权未设立，担保抵押合同自签订时起即已生效，王某与陈某之间的债务在抵押物价值范围内得到担保。而孙某在陈某未能按时还款的情况下理应承担相应的担保抵押责任，即在其房产价值范围内，对你的损失进行赔偿。
司法实践中，不能依据担保法所规定的“抵押合同自登记之日起生效”，对已经成立而未办理抵押物登记的不动产抵押合同作简单地、绝对地不生效认定后即一判了之，甚至是认定不动产抵押合同不成立，而不作后续处理。此时，不仅抵押权不能设定，抵押合同也属不生效合同，抵押人违背抵押合同的约定，既不构成违约，不发生违约责任，并因抵押合同不属于无效，也不发生无效合同责任，这势必会严重侵害债权人利益，有悖合同法与担保法的立法宗旨。笔者认为，对上述情况，在查明事实的基础上区分不同情况，可以作如下处理:
(1)如无其他债权人对不动产抵押物主张权利或者不动产抵押合同无效的情况下，抵押权人要求抵押人补办登记的，法院应予支持。因为不动产抵押合同订立后，未办理抵押登记，只是抵押权没有设定，抵押合同并不因此而无效。合同既已生效，对合同当事人就产生拘束力，负有办理抵押登记义务的当事人就应按合同履行。即使合同对抵押登记如何办理没有明确约定，据合同法第六十条第二款的规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。抵押人也应当履行合同的附随义务。
(2)如因登记机关的原因，未办登记手续，抵押人已将抵押财产的权利凭证交付给抵押权人的，法院可以认定抵押权有效设定，但不能对抗善意第三人。对此处理方法，担保法司法解释第59条有明确规定，最高院李国光副院长 2000年10月28日全国民事审判工作会议上的讲话，对此类情形亦有明确的观点和意见。所以在审判实务中，不仅要查明是否办理过抵押登记，还要进一步查清未登记的原因、当事人是否申请办理过登记手续、权利凭证有无交付等重要事实。如当事人有证据证明符合担保法司法解释第59条规定的情形，法院就不能轻率的认定不动产抵押合同不生效。
(3)如债权人无过错，法院可判令负有办理抵押登记义务的当事人承担违约责任。实践中有抵押人在不动产抵押合同签订后故意不办理抵押登记的情形，法院如查证属实，可依据担保法司法解释第56条第2款的规定，判令抵押人承担赔偿责任。需说明的是，这里的赔偿责任属缔约过失责任，是因为抵押人违背诚实信用原则，拒绝办理登记手续，而使债权人利益受损，抵押权承担的责任部分应为债权人“信赖上利益”的损失部分，即应以不动产抵押合同中设定的抵押物的价值为限。
房产办理了抵押公证不具备优先受偿权，在管辖地县级以上地方人民政府规定的部门办理了抵押物登记手续的才具备优先受偿权(法律规定的特殊情况除外，如工程价款优先受偿权、欠税在先的税收债权、企业破产职工的优先受偿权)。 请参看相关法律条文: 《中华人民共和国担保法》 第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条 办理抵押物登记的部门如下: (一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门; (二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门; 第五十四条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿: (一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿; (二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十条 以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。《中华人民共和国物权法》 第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: (一)建筑物和其他土地附着物; (二)建设用地使用权; (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (六)交通运输工具; (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿: (一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿; (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
