一、编造者与传播者是否为同一主体之争议
刑法规定，编造并传播证券交易、期货交易虚假信息罪，是指编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的行为。由此可见，本罪在客观方面表现为编造并且传播对证券、期货交易有影响的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的行为。所谓编造，是指无中生有的捏造、胡编乱造。其结果必须是产生虚假的，即与事实不相符、不真实、不全面的消息。具体可以分为三种类型：（1）完全无中生有、凭空捏造证券、期货交易信息，即对根本不存在的事实或根本没有发生过的事实进行凭空捏造，使公众认为是客观存在的或已经发生的事实。（2）把本来存在的事实说成“无”，故意掩盖客观事实。（3）在已有事实的基础上运用自己的想象力加以改造、虚构，或者再披露信息时所披露的内容部分是真实的，部分是虚构捏造的。所谓传播是指以各种途径加以宣传、散布或误导。其特征是：（1）传播的手段具有多样性。既可以是口头的，也可以是书面的，还可以利用录音、录像计算机等现代化科学技术的手段。（2）传播的范围具有一定的社会性。既可以单个传播，又可以当众传播。既可以当面传播，又可以不当面，如将所编造的事实书面张贴或写于公共场所等。但无论其形式如何，只要能够达到将所编造的事实加以扩散、公开的目的，即应认定为本罪中的传播。编造、传播行为必须同时成立才能构成本罪。（3）传播的结果是使虚假信息处于公众知悉或可能知悉的状态。如果行为人自以为实施了传播行为，但公众并不能因此而知悉其所传播的虚假信息，便不能认为行为人实施了传播虚假信息的行为。
上文关于编造和传播的界定引发了业界对于构成本罪的编造与传播是否为同一主体的争议：一方认为，根据现行刑法的规定，行为人必须既是虚假信息的编造者又是该信息的传播者，才能构成本罪。此时编造并传播等同于造谣和传谣行为。典型如编造并传播官方政府消息、编造并传播各种上市公司的消息、编造并散布机构投资者或证券商的消息、编造并散布控股收购的虚假信息。在散布消息的手段上，一般都动用了最现代的通讯工具，有的甚至通过新闻传媒来散布虚假的消息。如果仅仅实施了编造虚假信息的行为，或仅仅实施了传播虚假信息的行为，或者行为人虽然既是虚假信息的编造者，又是虚假信息的传播者，但其编造的虚假信息与其传播的虚假信息不是同一信息，均不能构成本罪。
另一方认为，编造与传播在不同的主体之下也能成立本罪，这种情形分为四种类型，假设有甲、乙、丙、丁四个人，第一种类型是甲是编造者，乙是传播者。如果甲、乙之间有共同犯罪意思，乙知道传播的是编造的虚假信息，此时甲、乙均能认定编造并传播行为。如果甲乙没有共同犯罪意思，甲把乙当做工具进行传播，乙不知情传播的是编造的虚假信息，此时甲成立编造并传播行为的间接正犯，乙不成立。如果甲、乙之间没有共同犯罪意思，甲只编造了虚假信息，未实施传播，主观上只有编造的故意没有传播的故意，此时若乙过失将虚假信息传播，甲不成立编造并传播行为，乙也不成立。若乙明知是甲编造的虚假信息仍然传播，由于乙客观上只有传播行为而无编造行为，虽然主观恶性大，但乙不成立编造并传播行为，甲也不成立。第二种类型是，甲是编造者，乙、丙、丁是传播者。此时对甲的认定参考第一种情况，对乙、丙、丁以第一种情况为标准分别独立认定。第三种情况是甲乙丙是编造者，丁是传播者。甲虚构了虚假信息乙在甲的基础上进行歪曲，丙在乙的基础上进行歪曲，此时甲、乙丙均是编造，若甲、乙、丙还有传播行为或者与丁之间满足第一种情况，则认定甲、、丙编造并传播，值得一提的是导致严重后果的虚假信息应以最后一个编造者的虚假信息为准。第四种情况甲、乙是编造者，丙、丁是传播者。这种情况最为复杂，但同样可转化成第一种情况分别认定。
实践中也存在编造者与传播者不一致的案例，湖南株洲县人民法院在1997年审判过一个案件，被告人李某属于编造者，其通过邮寄匿名信的方式向多个报社要求刊发编造的信件，海南省《特区证券报》原文刊发了编造的匿名信件。最后，法院仍然认定李某虽然不是传播者，但其编造虚假信息，并向特定主体主动邮寄虚假信息以促使传播扩散，由媒体进行传播是被告人利用他人实施的传播行为方式，这种行为方式在刑法上属于间接行为，利用他人实施犯罪仍然构成犯罪，即刑法理论上的间接正犯，因此，类似案件应当以犯罪论处。下文在经典案例中也会详细地对本案进行阐述。
二、构成本罪主体是否包括特殊主体之争议
本罪的主体是一般主体，既包括单位，又包括个人。后者即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。然后这里的主体是否泛指一切单位和个人，业界对此观点不一，一方认为，本罪的主体不包括证券交易所、证券公司及其从业人员和证券业协会以及证券管理部门的工作人员。如果这些行为主体编造并提供虚假信息，应以《刑法》第181条第款规定诱骗投资者买卖证券罪定罪。
另一方认为，任何自然人，尤其是证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券监督管理部门的工作人员，故意编造并传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，都可以构成本罪。任何单位包括证券交易所、证券公司、证券业协会、证券管理部门、证券发行人、证券投资单位，都可以成为本罪的主体。理由是：其一，根据刑法的规定，对于诱骗投资者买卖证券罪的成立，其行为人主观上应具有诱骗投资者买卖证券的目的，而对于本罪则并没有此要求。因此，如果行为人编造并传播影响证券交易的虚假信息，其意图并非在于诱骗投资者买卖证券，而是基于报复社会，扰乱金融市场以及其他目的和动机，造成严重后果的，由于其主观上并不具有诱骗投资者买卖证券的目的，则不能以诱骗投资者买卖证券罪定罪量刑，而倘若如前述学者认为编造并传播证券、期货交易虚假信息罪主体又不包括上述特定单位及其人员，则也不能以此罪论处，显然，这样不利于刑法对这类行为的有效规制。其二，如果上述特定单位及其所属人员也是本罪的主体，那么，这些特定单位及其所属人员出于诱骗投资者买卖证券的意图，故意编造并传播影响证券交易虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，就属于一行为同时触犯编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪，应成立想象竞合犯，从一重罪处断，即对其所属人员，以诱骗投资者买卖证券罪论处；而对于上述特定单位，由于刑法规定“对单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”，两罪法定刑无轻重差别，则应参照各罪即编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪的犯罪事实、情节、危害程度等进行轻罪和重罪的比较，确定具体适用的罪名，以使罪责刑相适应。基于这两个方面的原因，笔者认为，本罪的主体是一般主体的观点较为合理。
因为针对该类犯罪的司法案例很少，目前类似情况的案例无从查询，不过业界普遍赞同第二种观点，本罪犯罪主体涵盖了包括证券交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员、证券业协会、期货业协会或者证券、期货监督管理部门的工作人员，以报复社会、扰乱证券或期货市场秩序等目的或动机，编造并传播虚假信息，应以编造并传播证券期货交易虚假信息罪论处（本罪）。同时，上述特定人员或单位出于诱骗投资者买卖证券、期货合约的动机和目的，而故意编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，就同时构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪以及诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，但两罪属于刑法上的牵连犯，应择一重罪处罚。
三、其他争议
除以上两个主要争议外，还有以下包括对于行为对象、主观方面的争议。本罪的行为对象是影响证券交易的虚假信息，有的人认为，影响证券交易的虚假信息是指能够对证券交易市场的价格产生影响的不真实的信息。但主流观点认为，影响证券交易的虚假信息与影响证券交易价格的虚假信息虽然存在密切的联系，但两者并不完全等同。有些虚假信息可以直接影响证券成交量或者引起人们的恐慌，造成证券市场混乱，但却没有直接影响证券交易价格。作为本罪犯罪对象的是影响证券交易的虚假信息，而不是影响证券交易价格的虚假信息。衡量、判断行为人编造并传播的证券、期货交易虚假信息是都属于本罪所称的虚假信息，关键要看市场对该信息反映的强烈程度、对投资者作出投资决策的影响程度，以及对证券、期货交易产生实质性影响的情况。对于主观方面的争议主要反映在关于本罪的具体故意内容，一种意见认为，本罪只能由直接故意构成，间接故意不构成本罪。因为扰乱证券交易市场行为是一种目的性很强的活动，“编造”“传播”行为都是积极追求的行为，其行为的目的性非常明显，如果行为人没有明确的活动目的，是不可能费尽心机地编造出虚假信息并加以传播从而扰乱证券交易市场的。行为人基于对扰乱证券、期货市场的严重后果的放任态度实施编造并传播证券、期货交易虚假信息行为，实际上是不可能存在的。另一种意见认为，本罪既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，即行为人明知自己编造并传播虚假信息的行为会扰乱证券交易市场，而故意实施该行为，希望或放任扰乱证券交易市场的严重后果发生。目前已知的司法判例中，行为人均是持直接故意的心理态度，但不能绝对化，证券、期货市场情况复杂，行为人编造并传播虚假信息的行为是故意实施的，但对扰乱证券、期货市场秩序的严重后果并不一定有明确的认识，也不一定都是持希望的态度。因此，不能排除间接故意构成本罪的情形。
原文载《深圳律师实务丛书：金融警戒线：证券刑事法律实务探析》，乔远主编，法律出版社，11月第一版，P202-206。
整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”“诗心竹梦”。
