股票质押式回购业务，系指资金融入方（以下简称“融入方”）以所持有的股票或其他证券质押，向包括证券公司、证券公司管理的集合资产管理计划或定向资产管理客户、证券公司资产管理子公司管理的集合资产管理计划或定向资产管理客户在内的资金融出方（以下简称“融出方”）融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押的交易。
股票质押式回购业务所存在的风险，一直是证券公司等资金融出方所关注的焦点问题之一。本文就该业务在实务中存有的相关实体或程序法律风险进行介绍，以助于资金融出方在遵循“全流程风控原则”下对各环节进行严谨、审慎判断。
一、合同条款风险
实践中，融入方经常会就业务合同中有关条款问题向法院提出抗辩。其中一些抗辩意见，直击业务合同中尚未界清、存在模糊的方面，比如，回购协议中有无约定，将融资方应付而未付总额除融资本金之外的欠付利息包括在违约金计算基数中？又如，违约后融资方所要承担的证券公司实现债权的费用已经列明保全费的，是否还包括保全保险费？
无论是的《股票质押式回购交易及登记结算业务办法（试行）》，还是修订的《股票质押式回购交易及登记结算业务办法》，都将“股票质押式回购交易业务协议必备条款”作为规章的附件。很多证券公司即以此作为业务合同文本的基础，其内容在一定程度上具有格式条款的特征。根据《合同法》第四十条、四十一条的规定，格式条款加重对方责任的，条款无效；对格式条款的理解发生争议的，并存有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
因此，如果出现条款约定不明确的，法院一般情况下会接受融入方的抗辩意见。比如，云南省高级人民法院（）云民初56号民事判决书中认定：业务合同系由红塔证券公司制作提供，该条款并未明确“应付而未付金额”是否包括欠付利息，所以红塔证券公司主张违约金计算基数为融资本金与欠付利息之和，不能成立。又如，广东省深圳市中级人民法院（）粤03民初1402号民事判决书中认定：双方在协议中虽约定了保全费的承担，但保全费是人民法院基于当事人申请诉讼保全时所收取的费用，而保全保险费属保险公司所收取费用，不应包含在保全费之中，故双方协议所约定的保全费不应包含保全保险费，因双方对保全保险费并无明确约定，法院采纳了融入方的抗辩意见。
二、违约金及有关利息的风险
一般的业务合同中，就资金融入方违约后的违约金及其他有关利息（有的称为“延期利息”、“逾期利息”等）都会作出具体约定。但是，几乎所有股票质押式回购业务中的融入方，也都会在与融出方对簿法庭时，针对回购协议中所约定的违约金及其他有关利息过高问题提出异议。其通常以《合同法》第一百一十四条之规定为依据，即约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
从常理看，融入方逾期向融出方偿还资金，会导致融出方遭受资金占用损失。并且，此类业务中融入方采用股票质押方式为主债务提供担保，存在股票的价格波动具有不可预见性且波动的方差巨大的风险。故较高违约金的设置既是为了保障融出方的债权安全，亦是督促融资方及时采取相应措施纠违，同时也是出于尽可能弥补融出方损失之目的。但融出方的实际损失究竟应如何计算？笔者认为，最高人民法院（）最高法民终1207号 “华安证券股份有限公司诉蒋九明”民事判决书中的裁判意见相当具有代表性：违约金及其他各项费用相加折算成年利率也未达到年利率24%，因此，该数额之和并未显着背离实际损失。
此外，笔者认为还需注意的是：应针对融资本金是否到期作出区分，即未到期的不宜将本金和利息作为基数计算违约金，到期的才可以本息之和为基数计算违约金。比如，重庆市高级人民法院（）渝民初156号民事判决书就在案件中采取了以不同时间段、区分不同基数计算各自违约金的方式。
三、实现债权费用风险
从不少省市的高院判决来看，资金融出方实际已支付的律师费，通常会得到法院的支持。反之，如果无法提供证据证明已实际支付的，则不能得到支持。
但上述规则并非具有绝对性。在此基础上，还需强调的是，正如上文最高院的判决所述，法院会将律师费加入违约金、其他实现债权费用一起计算占用资金的年利率，如果律师费加入后不超过24%，得到支持的可能性较高。反之，比如云南省高级人民法院（）云民初250号民事判决书中就认定：利息加上违约金的利率已达到了年利率24%，对所主张的罚息、律师费不予支持。
保全费、保险费的做法可以参照律师费。但正如笔者之前在“合同条款风险”中所提及，业务合同约定中遗漏保险费的，存在被法院排除在实现债权费用范围之外的风险。
四、赋予强制执行效力公证风险
实务中，不少证券公司等融出方在开展此类业务时借助强制执行公证制度（以下简称“强执公证”），意在减少诉累、提高效率。根据《公证法》第一条、第三十七条，选择让债务人在融资签订回购协议时约定愿意接受强制执行并办理公证，不失为一种较佳的预防纠纷措施。因此，有人将强执公证称为股票质押式回购业务的“标配”。
众所周知，股票质押式回购业务相较于传统金融借贷，具有更为复杂的法律关系特性。除按时按期支付利息的一般要求以外，还将触发诸如标的证券涉及暂停上市、跨市场合并、缩股、下跌低于最低履约保障预警比例又无法履行保障措施、无法解除司法冻结等具体条件，作为要求融资方履行提前回购的义务。如果融入方出现资金断裂，其违约的实质是：无法做出回购的法律行为。
而根据最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定，强执公证的合同应“具有给付货币、物品、有价证券的内容”。中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（以下简称“指导意见”）第二条规定，公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证，债权文书应当以给付为内容。
虽然在学理概念中，广义的给付是指以财产利益移转给他人为内容的法律行为和事实行为。但在具体法律规范中，无论是《民法通则》第八十八条、八十九条，还是《民事诉讼法》第二百一十四条、二百五十三条，都把给付狭义地与金钱、货币相连。换言之，融入方（包括担保方）如果以“没有履行回购义务，并不等于不履行或不适当履行金钱给付债务”提出异议，并进而主张公证效力瑕疵，则需面临对于股票质押业务中“回购”的法律含义、回购与给付之间的关系等问题的再审视。
此外，还需指出的是，中国公证协会《指导意见》第五条规定，办理强执公证的合同必须对债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）等主要条款约定明确。而在实践中，融出方与融入方在履约期间，因实际情况而针对“回购利率进行调整”、“购回期限予以延长”协商一致变更合同的情形时有发生。
上述情形系对回购协议及有关合同的主要条款内容的变更，一旦发生变更，若要再继续公证程序，公证机构必定要求重新进行公证。否则，公证机构断会作出实质性的条款变更未重新申办强执公证不予签发执行证书的决定意见。比如，上海市高级人民法院（）沪民终561号民事判决书所针对的案件就是各方当事人在办理强执公证后，发生合同变更签订补充协议，因补充协议未重新公证，公证机构不予出具执行证书进而引发诉讼。
那么，如此并不鲜见的变更一旦出现，无论于证券公司还是融资方在效率、成本上都是一种损失，于公证机构在资源、职能上也是一种浪费。
况且，除上述因素以外，不同地区的法院对于强执公证的认识、把握不同，各公证机构在把握此类业务的标准、经验亦不尽相同。因此，我们在运用强执公证作为股票质押式回购交易等融资类业务风险控制武器时，同样需充分把握其不足之处。
综上，笔者认为：鉴于实践中强执公证对于股票质押式回购业务的重要性，作为专业律师，在为证券公司等资金融出方客户提供法律服务时，不仅需要精通业务本身的法律知识，同时还要了解公证制度的优缺点，甚至是各家公证机构的特色和具体公证人员的特长，以此能够更好地向法院呈现案情，帮助客户更高效地实现债权、降低风控管理的综合成本。
作者简介
李俊，目前任职于北京炜衡（上海）律师事务所金融业务部，主要业务领域为金融领域的诉讼、非讼业务。在从事律师职业之前，作者曾在公证机构工作多年，曾担任上海市公证协会资产委员会委员，上海市虹口公证处公证员，上海市宝山公证处公证员，办理了大量疑难复杂公证业务，同时还在《中国公证》上发表了多篇专业文章，并将德国公证行业相关资料翻译整理成专业成果，引入作为中国公证行业的有益参考。
